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A Metamorfose das Entidades Filantrópicas

 (cisão, fusão, incorporação, consórcio, transformação e alienação)

 

 

 

 

 

Veja artigo Original

 

1. Introdução

A iniciativa pessoal que vislumbra a promoção humana de forma organizada, se estabelece por meio da estrutura jurídica de uma: associação, fundação ou organização religiosa. A ausência de bens, mas a presença do vigor pelo empreendimento social, remete a edificação do projeto mediante a constituição de uma associação. Este modelo de construção também imprime a viabilidade do emprego de recursos pelos associados para a formação do patrimônio social, sem impedimento dele ser integrado na qualidade de quotas/frações destinadas ao cumprimento da sua finalidade, nos termos do parágrafo único do artigo 56 do Código Civil. O contexto da fundação é diferente, não basta o vigor para empreender, é obrigatória a disponibilização de bens livres do instituidor para a formação do seu patrimônio social. Examinando a organização religiosa, ela deriva da iniciativa de qualquer crença que ostente como objetivo maior, a promoção da fé e a busca de valores não materiais. A constituição de seu patrimônio social, via de regra, é oriunda de bens amealhados da sua missão. Neste contexto de modelos, sublinha-se que não existe hegemonia de gênero entre eles, ainda que tenham nascidos desprovidos do animus da produção de fins econômicos, pois a associação e a fundação, nem sempre são constituídas em prol da promoção humana, tal como a organização religiosa que já nasce com tal DNA.
No entanto, quando predominante a finalidade em prol da promoção humana, qualquer que seja a estrutura jurídica eleita, a iniciativa social poderá ostentar o reconhecimento pela Administração Pública, de “entidade beneficente”, popularmente tratada como “filantrópica”.

 

Na esteira desta empreitada, é natural que os stakeholders que estejam a frente da entidade, busquem a sinergia econômica para a produção de seus fins, por meio de fontes de vários matizes, tais como: contribuições associativas, doações de terceiros, programas de geração de rendas e até mesmo incentivos internacionais, entre outras. Contudo, relevando que no Brasil, mais de cinquenta milhões de pessoas vivem na linha da extrema pobreza, segundo o IBGE, assomada a deficiência estatal, especialmente na promoção da saúde e da educação, toda entidade beneficente acaba servindo de longa manus do Estado, isto é, cooperadora da erradicação das causas sociais. Em face disto, por obvio ela não tem como suportar a demanda, sem que haja a contribuição econômica do Estado.
A par deste cenário, por ser um direito constitucional e mirando a longevidade do empreendimento social, naturalmente a governança da iniciativa, inicia também uma cruzada pela mobilização de recursos públicos diretos, ou seja, aqueles que derivam diretamente do orçamento do Estado, tais como os indiretos, produzidos pelo usufruto de direitos da imunidade e isenção tributárias, para nutrir o orçamento da obra. Tal ingrediente econômico, ainda que necessário ao desenvolvimento do múnus social, faz com que a iniciativa desembarque da sua natureza genuinamente privada para pública-privada.
A qualidade híbrida da sua natureza, vez que misturado o patrimônio social (público-privado), jungida à cultura altruísta e não capitalista dos instituidores, quando vivem o cenário social, impõe amarras na gestão quanto à busca de uma nova arquitetura da estrutura jurídica da entidade filantrópica, ainda que ela rume para fortalecer não só a sua finalidade, mas notadamente a do Estado na erradicação das causas que maculam o seu desenvolvimento social.
Como a gestão do Terceiro Setor já está pareada com a excelência empregada pelo Segundo Setor, é cogente o exame das plausibilidades jurídicas que ladeiam as filantrópicas na esteira da eterna reconstrução da justiça das políticas públicas. Os institutos de mutações empresariais previstos tanto no Código Civil, tal como na lei das sociedades anônimas, entre eles os da: cisão, fusão, incorporação, consórcio, transformação e alienação, precisam ser mais flertados para ocupar com mais eloquência a agenda do gestor social, tanto privado quanto público, haja vista que, especialmente aqueles que inspiram sinergia, pois protraem expertise, eficiência, maturidade e notadamente economia. Descortinar a viabilidade jurídica de tais mutações será, então, o propósito do presente estudo.

2. A Fusão, a incorporação e o consórcio

Modelos de excelência social, associada à mobilização de recursos em prol da causa, não faltam no mundo. Contudo, somente a união de tais modelos pode impactar significativas transformações. Citamos, como um dos paradigmas, o cenário americano o qual se notabilizou no ano passado com a notícia de que dez das principais instituições de caridade arrecadaram, juntas, US$ 46 bilhões em doações privadas – o montante é um nono da estimativa de US$ 390 bilhões recebidos por todas as entidades beneficentes do país, segundo o Charity Navigator. Outro exemplo de coalisão, se deu na arrecadação de fundos por meio de leilão de chuteira em Londres, promovido pela Lafa - Latin American Footballers' Alliance, que arrecadou em prol da Chapecoense, que perdeu dezenas de jogadores na queda do avião na Colômbia, nada menos que R$ 11,5 milhões, detalhe, sem o clube sequer ficar sabendo, como prova que causas sociais de impacto, movimentam bons corações e recursos.

No Brasil, ainda que as cifras coletivas sejam diminutas perto das americanas, iniciativas de arrecadação de doações para fins sociais demonstram a força da coesão. Citamos algumas campanhas: Teleton = R$ 30 milhões, McDia Feliz = R$ 25,3 milhões e Criança Esperança = R$ 20,1 milhões.

Isoladamente, não são módicas as iniciativas sociais empreendidas no Brasil em prol da promoção humana que procriam valores e modelos de arrecadação social, destacando-se, por exemplo, as mobilizações havidas pelas seguintes instituições: Salesianos = R$ 100 milhões, AACD = R$ 75 milhões e GRAAC = R$ 52,5 milhões. Além desses, tantos outros modelos poderiam ser enaltecidos como sinônimos de competência e transparência na busca do financiamento de seus fins.

Considerando este contexto, imaginemos o quão seria proveitoso se houvessem fusões/incorporações de filantrópicas para a saga da promoção humana que pudessem servir de forma coletiva aos propósitos humanitários, trocando e/ou unindo expertises de seus stakeholders em todos os ambientes do negócio social.

Sob o ponto de vista jurídico, parte dos institutos são plenamente viáveis em relação às entidades filantrópicas. Vejamos os fundamentos:

(i) Sobre a fusão, prevê o Código Civil: “Art. 1.119. A fusão determina a extinção das sociedades que se unem, para formar sociedade nova, que a elas sucederá nos direitos e obrigações”.

Assim, ainda que a instituição ostente a qualidade de beneficente, nenhum óbice ela encontrará para tal operação societária desde que o seu patrimônio seja destinado para o fim congênere. É isto que regula a Lei 12.101/09, Art. 3º (...) II – preveja, em seus atos constitutivos, em caso de dissolução ou extinção, a destinação do eventual patrimônio remanescente a entidade sem fins lucrativos congêneres ou a entidades públicas.

A entidade filantrópica, ainda que extinta juridicamente, para a formação de uma nova instituição, fruto da união, jamais deixará de existir para os atores sociais que, como ela se relacionam, pois, a sua essência não se esgota com a fusão, ante o DNA de promoção humana, plantado pelos instituidores. Aliás, este tem sido um dos maiores entraves da reestruturação, pois aqueles que deram ou estão dando, parte de seus dias para a edificação da obra, acham risível findar o projeto, ainda que outro maior e mais eficaz sobrevenha. Este tipo de aresta, precisa ser demovida, dando lugar a coalisão para a melhor construção social.

A esse respeito, Waldirio Bulgarelli, doutrinou os reflexos da fusão citando variados jurista: “A fusão como transformação extintiva da sociedade. Para outros como Ferrara, Candian e Fischer, a fusão não se esgota na extinção das sociedades e na formação de uma nova ou modificação de uma existente, mas abrange ambas, de tal forma que surge como transformação extintiva, portanto uma combinação de ambas.”.

(ii) Quanto à incorporação, prevê o igual diploma civil: “Art. 1.116. Na incorporação, uma ou várias sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, devendo todas aprová-la, na forma estabelecida para os respectivos tipos”.

O dispositivo pautado acima na Lei 12.101/09 se aproveita no mesmo diapasão para os casos de incorporações.

O desfecho deste exame vitamina a ideia de que é possível, dentro do acervo jurídico, a coabitação de iniciativas sociais sob o mesmo telhado societário, potencializando a gestão e, por supedâneo, a obra com a contrapartida da minoração de custos que deixarão de ser operados em dualidade, tais como: auditoria, contabilidade, locação, jurídico, pessoal, tecnológico e outros, sem falar na economia das obrigações acessórias, mormente aquelas de prestações de contas.

A principal bandeira que venta a favor da incorporação, em relação a fusão, é que, não haverá solução de continuidade, pois uma das entidades que mais tiver pavimentado o seu certame social, ou seja, aquela que melhor sedimentada estiver na relação com os seus atores, notadamente o mercado doador, relações com o Estado, etc., será mantida.

Pontes de Miranda, prelecionava que na incorporação há persistência de vínculo social evitando que a: “...solução de continuidade abrisse abismo entre o ontem e o hoje...

(iii) No que se refere ao consórcio, está previsto na Lei das Sociedades Anônimas, “Art. 278. As companhias e quaisquer outras sociedades, sob o mesmo controle ou não, podem constituir consórcio para executar determinado empreendimento, observado o disposto neste Capítulo. §1º O consórcio não tem personalidade jurídica e as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade”.

Para doutrinar este modelo, se destaca um exemplo hipotético, qual seja: “imaginemos duas filantrópicas que, via de regra, possuem DNA homogêneo, porém as diferenças de gestão e/ou causa as tornam heterogêneas a ponto de inviabilizar eventual fusão/incorporação. No entanto, ambas detêm uma boa matriz de mobilização de recursos para a causa, altamente dispendiosa, porém, parte dela ociosa. Surge, então, a ideia de unirem-se para tal fim específico, com colaboração mútua. O meio legal e racional para se evitar suscitação de desvio de finalidade, tal como a cessão de mão de obra, é a sinergia societária, sem que isto interfira na independência, dando origem à legalização do negócio comum, com divisão de direitos e obrigações”.

Defendemos, então, plenamente palatável tal propósito societário entre filantrópicas, guardados alguns entraves no registro público que ainda precisam ser doutrinados.

3. A cisão

O instituto da cisão está previsto, porém sem conceituação, no referido Código Civil, Art. 1.122, porém o melhor conceito se encontra na Lei das S/A, 6.404/76: “Art. 229. A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão”.

Observando-se o mesmo princípio norteador das entidades beneficentes, esculpido acima e retirado do Art. 3º, II, da Lei 12.101/09, nenhum impedimento experimentará a filantrópica para fatiar a instituição em uma ou mais, existentes ou novas, porém desde que com fins congêneres.

É de bom tom doutrinar que se a entidade filantrópica tomou recursos públicos, de forma direta ou indireta, engordando com eles, o patrimônio social para servir à causa não pode cindir-se para migrar parte de tal acervo para outra finalidade, muito menos para outro ente com natureza diferente, sob pena de responder pela tergiversação de fins e bens da coisa pública.

Cabe uma exceção: o processo de cisão deverá comprovar que o patrimônio cindido não foi erigido com recursos do erário público, mas sim derivado de quotas/frações de associados, o que é permitido pelo Art. 56 do Código Civil, que assim preceitua: “Parágrafo único. Se o associado for titular de quota ou fração ideal do patrimônio da associação, a transferência daquela não importará, de per si, na atribuição da qualidade de associado ao adquirente ou ao herdeiro, salvo disposição diversa do estatuto”.

Tornou-se comum também a plausibilidade da separação, pela cisão, do patrimônio da organização religiosa, quando ela é qualificada como beneficente, vez que os bens da Igreja são do povo de Deus, ou seja, dos fiéis da comunhão, e não do Estado, tampouco dos associados. Contudo, com a mistura das causas sociais e espirituais promovidas pela Organização Religiosa, que as enxerga como irmãs siamesas, de modo indissociáveis, o patrimônio também acaba se misturando. Neste caso, reclama separação por meio do processo da cisão para que não haja confusão patrimonial ou de carismas, primando pelo direito constitucional da independência da religião.

4. Transformação

O Código Civil regula a transformação da sociedade, artigos 1.113 a 1.115, porém não traz o seu significado, o que nos autoriza a buscar o conceito na referida Lei das S/A, que assim dispõe: “Art. 220. A transformação é a operação pela qual a sociedade passa, independentemente de dissolução e liquidação, de um tipo para outro”.

Protraindo tal conceito, no caso de sociedades empresárias, o instituto autoriza a mudança de tipo de estrutura, tal como de sociedade anônima, para de responsabilidade limitada ou vice-versa, por exemplo. Já no caso de entidade filantrópica, podemos afirmar que a transformação de sua natureza implicaria em ela deixar de ser uma entidade sem fins econômicos para passar a tê-los.

Pautamos que tal medida encontra sérios óbices, como: (i) estar-se-á transformando patrimônio público-privado em patrimônio de indivíduo, ou seja, privatizando-se parte do erário público, sem as cautelas licitatórias; e (ii) a previsão contida no mencionado inciso II, do Art. 3º da Lei 12.101/09, impede tal operação.

Defendemos, numa estreita margem, igual exceção, como aquela descrita no exame anterior, qual seja, para a devolução de ação/fração de associado. Porém, primeiro deve ser realizado o processo de cissiparidade da fração condicional e depois se promove a transformação.

Aliás, a Lei Federal 9.870/99 já trouxe uma tênue previsão a respeito da transformação da entidade filantrópica de educação, vejamos: "Art. 7o-A. As pessoas jurídicas de direito privado, mantenedoras de instituições de ensino superior, previstas no inciso II do Art. 19 da Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996, poderão assumir qualquer das formas admitidas em direito, de natureza civil ou comercial, e, quando constituídas como fundações, serão regidas pelo disposto no Art. 24 do Código Civil Brasileiro”.

No exercício inverso da transformação, ou seja, de sociedade empresária para entidade sem fins lucrativos, nos fiamos à tese da viabilidade jurídica, pois se é possível o menos, por óbvio para o mais também é factível. Contudo, não tem sido este o entendimento dos órgãos do registro do comércio, que vêm rejeitando o assento, tampouco da Receita Federal do Brasil. Com base em tais assertivas, os caminhos para a transformação da entidade filantrópica são assaz áridos.

5. Alienação

A entidade filantrópica não visita a mesma prerrogativa das sociedades que integram o Segundo Setor, qual seja, da plena liberdade de comércio de seu controle, pois ela, especialmente quando possui natureza híbrida, isto é, atende o Estado e o privado, não ostenta o direito de alienação, até mesmo pela previsão contida no repisado Art. 3º, inciso II da Lei 12.101/09.

Contudo, tal restrição não alcança a sua integridade ou, melhor dizendo, havendo setores/unidades geradores de receitas e/ou operacionais, com valor comercial, defendemos a tese de que ela pode ser objeto de valuation e até mesmo comercializada, mediante a condição de que todos os frutos de tal operação sejam vertidos para os fins sociais, observadas as querelas estatutárias e crivo da Assembleia.

A viabilização dessa operação obedece ao padrão próprio preparatório, via cissiparidade parcial e posterior venda, exceto se o negócio for operado apenas com bens, corpóreos ou incorpóreos, como é o caso da venda da marca, de imóvel, veículo, etc., a qual não carece de processo de cisão, mas mera comercialização de ativos.

6. Reflexos na tributação

A mudança da estrutura jurídica das entidades filantrópicas também perpassa por outra sombra intimidatória: a tributária. É certo que os entes sem fins econômicos que se prestam a servir educação, saúde e/ou assistência social a quem dela necessitar protrai para si o direito da imunidade tributária com relação aos impostos, ante a limitação ao poder de tributar prevista no Art. 150 da Constituição Federal. De igual sorte, tal limitação também foi conferida aos mesmos entes, no que diz respeito as contribuições sociais, nos termos do Art. 195, parágrafo 7º, da Carta Política, combinado com os Arts. 9º e 14 do Código Tributário Nacional.

Contudo, ainda que tenha havido parcial desate do conflito travado entre os entes sociais e o Estado quanto ao estereótipo da lei que possuía competência para regular a matéria, pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade, nº 2.028, a Lei 12.101/09 continua irradiando efeitos na regulação do usufruto da imunidade das contribuições sociais.

O emblemático conflito travado por duas décadas, naquele feito, apenas resultou, até então, uma vez que pende de recurso, na conclusão de que o Estado não pode regular volume de contrapartida social {gratuidade} como moeda de troca do reconhecimento da imunidade tributária, por meio de lei ordinária.

O ponto nuclear, então, é identificar se os institutos estudados de modificação da estrutura jurídica das filantrópicas são reféns de tal celeuma tributária.

A fusão, a incorporação e cisão, quando havidas entre duas entidades beneficentes assim reconhecidas pelo Estado (MEC, MDS e MS), não permitem interferência em sua regulação fiscal de imune, bastando se exercer o direito em nome de uma delas, renunciando em nome da outra.

A grande tônica que estaciona insurgência tributária se situa quando o ente remanescente da obra social não ostentar a qualidade de beneficente, pois a Lei 12.101/09 impõe que inexiste aproveitamento do histórico nem da qualificação e, indiretamente, extensão do benefício tributário da imunidade. Neste caso, caberá novo pedido de reconhecimento social para depois usufruir do direito da imunidade.

Existem correntes que advogam a tese, a qual nos filiamos, de que a mudança da estrutura jurídica não aspira dicotomia, mas comunhão de direitos e obrigações, incluindo reconhecimento social e direito tributário. Entre elas está a do professor Luigi Braga, que destaca a seguinte Solução de Consulta da RFB, nº 149, 27/06/11: “Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS. Entidade Beneficente de Assistência Social. Desmembramento. Não perde sua imunidade a Entidade Beneficente de Assistência Social (EBAS) que se desmembra em outra EBAS com objetivo institucional entre os previstos no estatuto da Ebas originária. Dispositivos Legais: CF, 195, parágrafo 7º, Lei 12.101/09, arts 3º, II, 29, 30, 33; Lei 6.404, de 1976, arts. 219, II, 229; PN CST nº 78, de 1976. DIONE JESABEL WASILEWSKI, Chefe Substituto”.

O festejado Professor José Eduardo Sabo Paes, também faz coro com os doutrinadores que defendem a tese da extensão dos direitos, além das obrigações, mormente aqueles derivados do reconhecimento de beneficente: “Portanto, a cisão é reconhecidamente forma de sucessão entre pessoas jurídicas capazes de conservar direitos e obrigações, com destaque para os efeitos sobre a conservação do histórico social da cindida na nova entidade gerada e, portanto a manutenção da certificação de entidade beneficente de assistência social e seus efeitos sobre a imunidade tributária.”.

O Código Civil, como visto acima, ao regular a fusão, tal como a incorporação, por exemplo, dispõe sobre a sucessão nos direitos e obrigações. A Lei das Sociedades Anônimas, de igual sorte, ao normatizar sobre a cisão, pautou: Art. 229. § 1º Sem prejuízo do disposto no artigo 233, a sociedade que absorver parcela do patrimônio da companhia cindida sucede a esta nos direitos e obrigações relacionados no ato da cisão; (...).

Neste diapasão, defendemos que o reconhecimento social de beneficente, que ecoa reflexos tributários, deve acompanhar o ente fusionado, incorporado e/ou cindido, pois ele se reveste, indubitavelmente, de um direito incorpóreo que já visita o acervo patrimonial da instituição a qual, mesmo tendo a sua estrutura alterada, continuará operando para o mesmo fim.

Justo seria o exercício de tal direito de forma unilateral, porém, ante o descompasso da tese para com a atual regulação contida na Lei 12.101/09, não resta outro caminho ao sujeito da modificação da estrutura jurídica, a não ser garimpar, em primeiro lugar, pelo reconhecimento social da nova instituição, antes de operar e promover a mutação tida como societária. É inegável que, se o apetite estiver virulento, a ponto de assanhar a busca do judiciário para o reconhecimento da extensão de tal direito de forma mais célere, defendemos a tese da ampla plausibilidade jurídica.

Enfim, os institutos acima foram genuinamente direcionados às sociedades empresárias, mas o Código Civil, no seu Art. 2.033, igualmente os empresta às associações, fundações e organizações religiosas, o que leva a nos filiarmos a defender a viabilidade jurídica das entidades filantrópicas se valerem deles, desde que as mutações edificadas visem à reconstrução e ao fortalecimento social das políticas sociais e não o enriquecimento do construtor individual que atente contra a moralidade pública.

 

MARCOS BIASIOLI 

MARCOS BIASIOLI

 

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